In einem jetzt veröffentlichen Urteil vom 24. Mai 2011 (VIII R 3/09) entschied der BFH, dass Verzugszinsen in der dem Urteil zugrundeliegenden Konstellation nicht versteuert werden müssen.

Worum ging es? Der Kläger hatte nach einem erfolgreich geführten Zivilrechtsstreit Verzugszinsen vereinnahmt, die das Finanzamt als Einkünfte aus Kapitalvermögen versteuern wollte. Das wäre nicht weiter spannend und wohl auch nicht vor dem BFH gelandet. Die Besonderheit bestand aber darin, dass der Kläger in den Vorjahren Zinsen für ein Darlehen in übersteigender Höhe gezahlt hatte, die durch die Refinanzierung der eingeklagten Forderung veranlasst waren. Diese hatte der Kläger steuerlich nicht geltend gemacht.

Der BFH entschied, dass die Verzugszinsen zwar Einnahmen aus Kapitalvermögen seien. Sie dürften aber nicht besteuert werden, weil dem Kläger die Einkunftserzielungsabsicht gefehlt habe. Denn wenn der Kläger per Saldo mehr Zinsen gezahlt als vereinnahmt habe, dann sei im Saldo seine Leistungsfähigkeit auch nicht erhöht.

Das Ergebnis ist für den Kläger zu begrüßen, methodisch aber nicht so recht einleuchtend. Denn der BFH durchbricht damit im Ergebnis die Bestandskraft der vorausgegangenen Steuerjahre, in denen der Kläger die gezahlten Zinsen steuerlich nicht geltend gemacht hatte. Und es wäre nicht das erste Mal, dass ein Kläger (oder auch ein beklagtes Finanzamt) an der Hürde der Bestandskraft gescheitert wäre.

In anderen Verfahren sind die Finanzgerichte nicht so großzügig gewesen. In einem vom Ergebnis her durchaus vergleichbaren Fall der Einbringung einer GmbH in einer AG gegen Gewährung von Aktien hatte der BFH die Aktien mit einem bestimmten Wert zum Einbringungsstichtag bewertet und dem Einbringenden einen Gewinn von rd. 20 Mio. € zugerechnet, obwohl die Aktien wegen einer Sperrfrist nicht verkauft werden konnten, und zudem in der Sperrfrist ca. 90 % des Wertes verloren hatten. Das Argument der fehlenden Erhöhung der Leistungsfähigkeit bei dem Einbringenden ließ der BFH nicht gelten. Er verwies hier auf die nach seiner Auffassung ohne Ausnahme geltende Wertverknüpfung des Wertansatzes des Aufnehmenden mit dem des Einbringenden.

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Die ZPO sieht im Regelfall keine „Rechtsbehelfsbelehrung“ vor. Es ist daher Sache der Parteien oder der Anwälte, das zulässige Rechtsmittel einzulegen. Und da kann man die tollsten Geschichten erleben. In anderen Verfahrensordnungen, wie zum Beispiel der VwGO (§ 117 Abs. 2 Nr. 6 VwGO) oder der FGO (§ 105 Abs. 2 Nr. 6 FGO) dagegen sind solche „Belehrungen“ Standard. Das soll jetzt geändert werden. Auch die ZPO soll nach dem Willen des Gesetzgebers Regelungen zu dem jeweils zulässigen Rechtsmittel erhalten.

Was für ein Fortschritt! Allerdings wäre es ja zu einfach, dies so zu regeln wie in der VwGO oder der FGO. Nein, die Rechtsbehelfsbelehrung soll nicht etwa Anwälten das Einlegen von Rechtsmitteln erleichtern. Sie soll allein anwaltlich nicht vertretenen „Bürgern“, wie es die Bundesregierung nennt, die Orientierung erleichtern, um unzulässige Rechtmittel der „Bürger“ zu vermeiden. Deshalb soll nach der ZPO -  Novelle nur in den Verfahren, in denen eine anwaltliche Vertretung nicht vorgeschrieben ist, der „Bürger“ über Form, Frist und zuständiges Gericht für das Rechtmittel zukünftig durch eine Rechtsbehelfsbelehrung unterrichtet werden. Das Gesetz soll Anfang 2013 in Kraft treten.

Uns Anwälten bleibt es also künftig weiterhin nicht erspart, in etwas weniger erforschten Gebieten wie ein Trüffelschwein das zulässige Rechtsmittel zu finden.

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Dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) Gesellschafter einer anderen Gesellschaft sein kann, ist schon lange geklärt. Das hat der BGH bereits am 3. November 1980  II ZB 1/79) entschieden. 1991 wurde erkannt, dass die GbR Mitglied in einer Genossenschaft zu sein (BGH-Beschluss vom 04.11.1991, II ZB 7/91). Und 2001 entschied der BGH (Beschluss vom 16.07.2001, II ZB 23/00), dass eine GbR auch Kommanditistin sein kann. Dabei sind  im Handelsregister neben der GbR auch die zum Zeitpunkt des Beitritts der GbR angehörenden Gesellschafter mit Namen, Geburtsdatum und Wohnort einzutragen.

Bisher noch nicht entschieden war aber, ob die GbR auch Komplementärin einer KG sein kann. Nach einer Entscheidung des OLG Celle vom 27. März 2012 (Aktenzeichen: 9 W 37/12) ist auch diese Frage gelöst. Das OLG  entschied, dass die GbR Komplementärin einer KG sein, und auch in das Handelsregister eingetragen werden kann. Große praktische Relevanz dürfte das Urteil angesichts der geringen Verbreitung von GmbH & Co. GbR aber nicht erlangen.

Die Entscheidung des OLG überrascht  nicht, sie ist eine Konsequenz aus der Rechtsprechung, nach der die GbR auch im Grundbuch eingetragen werden kann.

Microsoft und Apple, aber auch andere Anbieter bemühen sich nach Kräften, dem Publikum die cloud schmackhaft zu machen. Es ist in der Tat verlockend: keine Speicherprobleme mehr, keine Hardwareprobleme mehr, keine Probleme mehr mit der Datensicherung. Alles kann man extern erledigen lassen. Wirklich alles? und gibt es wirklich keine Probleme mit der Datensicherheit? man darf schon als technischer Laie Zweifel anmelden. Erste Frage: wie sicher ist die cloud wirklich, insbesondere vor dem Zugriff Dritter? Zweite banale Frage: wer wartet die Systeme bei dem Anbieter und wie stelle ich sicher, dass die Mitarbeiter des Anbieters die Standards einhalten, denen ich selbst unterliege?

All diese Fragen stellen sich auch für Anwälte, aber auch für andere Berufsgruppen, die von Berufs wegen zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Wir meinen, dass die Verlockungen der cloud zwar groß sind, dass aber angesichts der geltenden Rechtslage Vorsicht geboten ist.

Das Fraunhofer-Institut hat die Anbieter von clouds in einer Studie unter die Lupe genommen. Die Studie „On the Security of Cloud Storage Services“ und kann u.a. unter www.spiegel-online.de eingesehen werden. Das Institut stelle in seiner Studie insbesondere bei manchem Anbieter erhebliche Datenschutzprobleme fest. Insbesondere bei der Technik besteht nach Meinung des Fraunhofer-Instituts noch Nachholbedarf. Insbesondere die Verschlüsselungsmethoden einzelner Anbieter müssten verbessert werden.

All das ist bedauerlich. Denn die Kommunikation über Telefon, Telefax, E-Mail und EGVP ist bekanntermaßen auch nicht sicher in dem Sinne, dass niemand auf die so übermittelten Informationen zugreifen könnte. Aber die einzig verbleibende Alternative, alles in Papierform auf dem Postweg zu übersenden, schützt auch nicht vor Mißbrauch, sie ist daher keine echte Alternative. Bis zur Lösung dieser Themen empfehlen wir für Anwälte die inhouse – Lösung.

Nicht verstanden haben wir, warum DATEV unglaubliche Mengen an Daten von Steuerberatern (deren Mandanten) verwalten darf, ohne dass eine Kammer daran etwas auszusetzen hätte.

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Das AG München hat mit Urteil vom 7. September 2011 (111 C 31658/08) erkannt, dass ein Hotelbetreiber verschuldens-unabhängig für die Schäden einzustehen hat, die ein Gast erleidet, wenn eine Glasscheibe der Dusche beim Öffnen plötzlich explosionsartig platzt.

Das AG meinte, das Hotelzimmer habe bereits bei Anmietung einen Mangel aufgewiesen. Dabei ist es für das AG nicht erheblich, ob technische Normen und Verkehrssicherungspflichten eingehalten wurden. Das AG verurteilte den Hotelbesitzer zum Schadensersatz und auf Zahlung von 2000 € Schmerzensgeld Außerdem stellte es fest, dass der Beklagte zum Ersatz künftiger Schäden verpflichtet sei. Das Urteil ist rechtskräftig.

Wir meinen, dass das Urteil unrichtig ist, weil es durch den Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal des Verschuldens eine uferlose Haftung bedeutet. Wenn ein Glas in der Dusche eine Gefahrenquelle darstellt, dann gilt das für das gesamte Hotelzimmer und auch für das gesamte Hotel. Das AG verkennt, dass Leben immer gefährlich ist. Das geltende Recht gibt Geschädigten genug Möglichkeiten, Ersatz für Schäden zu verlangen, Stichwort Verkehrssicherungspflicht. Der Bogen wird aber überspannt, wenn eine Haftung ohne Vorliegen von Verschulden angenommen wird.

Ankaufsuntersuchung bei Kauf eines Pferdes

Im Rahmen von Pferdekaufverträgen ist die Durchführung einer Ankaufsuntersuchung jedenfalls ab einem gewissen Wert des Tieres häufig vorgesehen. Dabei wird der Tierarzt für die Ankaufsuntersuchung regelmäßig vom Käufer ausgesucht. Die Ankaufsuntersuchung ist den Parteien beim Pferdekauf auch dringend zu raten, denn sie stellt für beide Parteien eine Absicherung dar.

Denn ein guter Tierarzt wird im Rahmen der Ankaufsuntersuchung zumindest einige Mängel feststellen, soweit es solche gibt. Für den Käufer hat eine positive Ankaufsuntersuchung deshalb den Vorteil, dass er danach davon ausgehen kann, dass das Pferd gesund ist.

Aber auch für den Verkäufer stellt die Ankaufsuntersuchung eine zusätzliche Absicherung dar. Denn auch der Verkäufer kann nach ergebnisloser Ankaufsuntersuchung grundsätzlich davon ausgehen, dass er ein gesundes Pferd verkauft hat.

Nach der am 22. Dezember 2011 ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (XII ZR 7/11) gibt es einen weiteren guten Grund für den Käufer, eine Ankaufsuntersuchung durchzuführen. Denn der BGH hat entschieden, dass unabhängig vom Verschulden des Verkäufers auch der vom Käufer beauftragte und die Ankaufsuntersuchung durchführende Tierarzt haftet, wenn er seine Pflichten aus dem Vertrag über die Ankaufsuntersuchung verletzt und einen unzutreffenden Befund erstellt hat. Nach dem BGH muss der Käufer dann auch nicht zuerst gegen den Verkäufer vorgehen, sondern kann sich wegen möglicher Schadensersatzansprüche direkt an den Tierarzt wenden. Unserer Auffassung nach ist diese Wahlmöglichkeit, ein guter Grund, eine Ankaufsuntersuchung durchführen zu lassen. Für Tierärzte dagegen hat sich das Haftungsrisiko bei Ankaufsuntersuchungen erhöht. Tierärzte werden daher noch stärker als bisher den Auftrag ganz genau dokumentieren und von dem Auftraggeber, aber auch von dem Eigentümer des Pferdes, wenn dieser nicht Auftraggeber ist, sich umfassend über das Pferd informieren lassen. Außerdem kann Tierärzten nur empfohlen werden, sich bestätigen zu lassen, dass die erteilten Angaben vollständig sind. Häufig ist es im Rahmen von Ankaufsuntersuchungen gar nicht möglich, später entdeckte Mängel, die zu erbittertem Schreit zwischen den Parteien führen, zu erkennen.

Nach einer neuen Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 5. April 2012 (Aktenzeichen: 27 O 455/11) haftet Google für rechtsverletzende Erfahrungsberichte auf Google-Maps. Denn nach Auffassung des Landgerichts Berlin treffen Google als Host-Provider von Google-Maps gewisse Prüfpflichten für eingestellte Inhalte. Diese Pflichten hatte Google nach Auffassung des Landgerichts verletzt, weil es  keine Stellungnahme des Erfahrungsberichtserstellers zur Beschwerde eingeholt hatte. Dieser Entscheidung ist zuzustimmen, orientiert sie sich doch an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zur Störerhaftung und zum Umfang der Prüfpflichten von Host-Providern (vgl. z.B. BGH-Urteil vom 25.10.2011, VI ZR 93/10).

Die Prüfpflichten des Host-Providers beginnen nach der Rechtsprechung dann, wenn der Betroffene den Host-Provider auf seinen Rechtsverstoß aufmerksam gemacht hat. Dabei muss auf den Rechtsverstoß klar und deutlich aufmerksam gemacht werden. Bevor nicht eine solche Beschwerde an den Host-Provider gerichtet worden ist, kann vom Host-Provider nicht verlangt werden, sich auf die Suche nach möglichen rechtsverletzenden Äußerungen zu machen. Der Host-Provider muss nicht selbst nach rechtsverletzenden Äußerungen suchen.

Was der Host-Provider nach Eingang einer Beschwerde tun muss, um seine Prüfpflichten zu erfüllen, hat der BGH mit seiner Rechtsprechung auch vorgegeben. Er muss die Beschwerde dem Verantwortlichen, zum Beispiel an den Blogbetreiber oder an den „Verletzer“, weiterleiten und um Stellungnahme bitten. Wenn dieser auf die Stellungnahme nicht in angemessener Frist antwortet, dann gilt die Beschwerde als berechtigt und der fragliche Eintrag muss gelöscht werden.

Erfolgt dagegen ein substantiierter Widerspruch gegen die Beschwerde, dann leitet der Host-Provider diesen an den Beschwerdeführer zurück. Dieser muss dann den Nachweis für die Berechtigung seiner Beschwerde führen. Die Berechtigung muss auch der Host-Provider einer Prüfung unterziehen. Ist der Vortrag des Beschwerdeführers danach begründet, so muss der beanstandete Beitrag auch gegen den Widerspruch des Betreibers gelöscht werden.

Vom Host-Provider wird also eine gewisse rechtliche Überprüfung verlangt. Dabei besteht für diesen aber immer die Gefahr, dass ein Gericht eine andere Beurteilung vornimmt. Deswegen wird der Host-Provider in den meisten Fällen die Löschung der Aufrechterhaltung der Äußerung vorziehen. Im Zweifel steht er mit der Löschung auf der sicheren Seite.

Im Verfahren des Landgerichts Berlin hatte Google aber erst gar nicht versucht, eine Stellungnahme des Verfassers des Eintrags einzuholen. Dies war Google aber möglich, da nur derjenige auf Google-Maps Erfahrungsberichte verfassen kann, der als Nutzer angemeldet ist. Für das Landgericht Berlin reichte dies als Verletzung der Prüfpflicht aus.

Dem Grunde nach ist dieser Entscheidung also zuzustimmen. Wie aber ist es zu beurteilen, wenn Google überhaupt keine Möglichkeit hatte, dem „Verletzer“ eine Stellungnahme zuzusenden, weil dieser anonym geblieben ist? Dann kann Google nicht an den Nutzer herantreten. Welche Pflichten den Host-Provider dann treffen, muss noch entschieden werden. Wir dürfen gespannt sein, welche Pflichten den Host-Provider dann treffen.

Die Einführung des AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) hat einen neuen „Sport“ kreiert, das sogenannte AGG-Hopping. Unter AGG-Hopping versteht man Fälle, in denen Stellenbewerber sich nur zum Schein auf eine freie Stelle bewerben. In Wirklichkeit wollen die Bewerber diese Stelle gar nicht, sondern hoffen auf eine „diskriminierende“ Absage. Das eigentliche Ziel des Bewerbers ist es, den potentiellen Arbeitgeber auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu verklagen. Für betroffene Unternehmen, die auf AGG-Hopper „hereinfallen“, kann es teuer werden.

Gerade das AGG- Hopping sollte Unternehmen hinsichtlich ihrer Stellenanzeigen aber sensibilisiert haben. Überraschend ist es deshalb, wie viele Urteile es immer wieder zu „diskriminierenden“ Stellenanzeigen gibt. Die meisten Verfahren betreffen dabei angeblich wegen Geschlechts  oder Alters diskriminierende Formulierungen. Aus der Stellenanzeige muss sich ergeben, dass sich die Anzeige an beide Geschlechter wendet. Deshalb sollte man bei Berufsbezeichnungen immer den Zusatz „m/w“ hinzufügen, soweit sich nicht aus der restlichen Stellenbeschreibung ergibt, dass sich die Anzeige nicht nur an weibliche oder männliche Bewerber richtet.

Auch sollte man vermeiden, dass sich für Dritte der Eindruck ergibt, dass man nur einen Bewerber bestimmten Alters suche. Altersangaben darf man also nie machen. Auch die Wörter „jung“ oder „alt“ sollten in einer Stellenanzeige nicht auftauchen.

Zwar gibt es auch einige Urteile, bei denen die Unternehmen nachweisen konnten, dass ein sog. AGG-Hopper am Werk war. Das aber, muss ein Unternehmen erst einmal nachweisen können. Zudem wird auch nicht jedem Unternehmen der Nachweis so einfach gemacht wie in einem Fall des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein aus 2009 (Aktenzeichen: 4 Sa 346/08). Dort war die Stellenanzeige für das Gericht nachweisbar mit einem Post-It-Aufkleber und der Aufschrift „15. September 2007, AGG jung“ versehen. Auch hierdurch konnte der Bewerber als AGG-Hopper entlarvt werden.

Juristen sind nicht erst seit dem preußischen Soldatenkönig Zielscheibe und Objekt von Satire, Spott und Häme. Zwar gibt es das auch bei anderen Berufsgruppen, aber es gibt nur wenige Berufsgruppen, die sich für derartige Attacken so gut eignen wie wir Juristen. Wer meint, alles besser zu wissen und sich – als Richter aufschwingt, Streitigkeiten anderer zu entscheiden, oft ohne von der Materie, über die Recht zu sprechen ist, auch nur annähernd soviel zu wissen wie die Parteien, der darf sich nicht wundern, wenn er leichte Beute für nicht immer angemessene Kritik ist. Berücksichtigt man auch noch die Robe der Juristen, die ja nicht nur rein zufällig eine große Ähnlichkeit mit einem schlichten Priestergewand hat, dann eröffnet sich ein ganzer Blumenstrauß an Möglichkeiten, über die Berufsgruppe zu schmunzeln oder gar herzhaft zu lachen.

Nimmt man dann noch die Neigung einiger (oder vieler?) Anwälte hinzu, geradezu wie Pawlow’sche Hunde zu versuchen, Gehörtes in ihre Paragraphenwelt einzuordnen, was häufig  zu Ergebnissen führt, die mit nur einfachem Nachdenken als nicht richtig entlarvt werden können (im Studium habe ich dafür den anschaulichen Begriff „Tatbestandsquetsche“ gelernt), dann wird schnell klar, warum sich die Juristen so hervorragend anbieten.

Ein weiterer Grund liegt darin, dass Juristerei immer auch noch mit Rechthaberei verwechselt wird. Und Recht zu behalten ist offenbar ein hohes Gut. So habe ich bei einem Prozess, in dem ich als Zuhörer saß, weil ich noch nicht „dran“ war, folgende Szene erleben dürfen: nachdem das Gericht den Parteien einen Vergleichsvorschlag gemacht hatte, sagte die Klägerin, sie könne den Vergleich nicht akzeptieren. Auf die Frage des Gerichts, warum denn nicht, antwortete  sie mit einer geradezu entwaffnenden Selbstverständlichkeit: „ich will doch nur mein Recht.“ Recht ist also nicht etwas, das für alle da ist, sondern offenbar eine individuelle Sache: entweder hat man es, oder aber der andere.

Dass bei einem solchen Schwarz-Weiß-Denken die Suche nach Lösungen oft aus dem Fokus gerät, ist bedauerlich. Bei vielen Kollegen kann man sich aber auch des Eindrucks nicht erwehren, dass sie nur den Streit beherrschen und Mandanten allein aus eigenen finanziellen Interessen in Rechtsstreite treiben. Rechthaber sind dort gerne gesehen Mandanten. Im weiteren Verlauf der Korrespondenz mit so gestrickten Kollegen gewinnt man schnell den Eindruck, dass die Schriftsätze gar nicht für den „Gegner“, sondern für den eigenen Mandanten geschrieben werden: damit dokumentiert man, dass man den anderen richtig schön „verprügelt“.  Ob man damit einer Lösung näher kommt, ist schon nicht mehr so wichtig. Denn der Mandant freut sich, dass er jemanden an seiner Seite hat, der für ihn austeilt.  

In den USA gibt es sehr viele Witze über Anwälte. Die meisten befassen sich mit der Gier der Anwälte. US – Mandanten haben mich einmal gefragt, ob es auch in Deutschland viele Witze über Anwälte gäbe. Als ich das verneinte, fragten sie, woran das läge. Ich wusste es nicht genau und habe geantwortet: „all stories are true“, was bei meinen Mandanten zu erheblicher Erheiterung führte.  

Der Versuch, die Welt zu vereinfachen, um sie so für den Juristen vermeintlich passend zu machen, erweist sich zwar als gut gemeint, bewirkt aber meist das Gegenteil und wird schnell zum Rohrkrepierer, wenn nicht gar zur Lachnummer. In einem unseren letzten Prozesse, in dem es um Sachmängel bei einem Pferd ging, verblüffte der Richter die durchaus kundigen Parteien, indem er mich taxierend ansah, mit der Aussage: „Der Klägervertreter hat sehr wenig Haare und eine Brille, ich würde aber dennoch sagen, dass er deshalb nicht krank ist.“

Mein Credo: jeder Anwalt ist gut beraten, sich immer wieder einmal von außen zu betrachten, und einfach auch mal zuzuhören und bei allem Einsatz nachzudenken.

Der BFH hat mit Beschluss vom 10. Januar 2012 (I R 66/09) dem BVerfG die seit langem umstrittene Frage vorgelegt, ob „Treaty override“ zulässig ist.

Stein des Anstoßes ist § 50d Abs. 8 EStG. Die danach in einem DBA geregelte Freistellung der Einkünfte wird nach nationalem Recht nur unter Voraussetzungen gewährt, die das DBA nicht vorsieht. Das DBA wird daher faktisch unterlaufen. Der BFH ist davon überzeugt, dass dies mit dem GG nicht in Einklang zu bringen ist. Allein der Umstand, dass ansonsten „weiße“, also unbesteuerte Einkünfte entstehen, reicht für eine Rechtfertigung nicht aus.

 Damit stehen im Ergebnis zugleich viele weitere Normen auf dem Prüfstand, die auch zu einem Treaty override führen.